Avalado el despido objetivo por absentismo de un representante de los trabajadores utilizando como prueba el sistema de fichaje (los días de baja por IT no cabe disfrutar el crédito horario sindical)

Con la obligatoriedad de registrar diariamente la jornada de todos los empleados, las sentencias en torno a los sistemas de fichaje cobran una mayor dimensión.

En esta ocasión, el JS de Burgos (Sentencia JS Burgos de 5 de agosto de 2019) ha declarado procedente el despido objetivo por absentismo de un representante de los trabajadores al superar el número de faltas que permiten recurrir el despido.

Un matiz muy interesante es que en el cómputo de los días se incluyen 2 días de baja por IT aunque el trabajador había solicitado inicialmente disfrutar esos días de su crédito sindical.

Razona el TSJ que no se ha cuestionado que el trabajador había solicitado disfrutar los días 1 y 2 de marzo de su crédito sindical, si bien con posterioridad, envió parte de IT a la empresa que duró esos dos días.

Dichos días, razona el TSJ, computan como días de ausencia, puesto que el trabajador envió parte de IT a la empresa que duró esos dos días, motivo por el que ésta entendió, “como no puede ser de otra manera, de acuerdo con la jurisprudencia del TS, que el trabajador no iba a disfrutar en ese momento de su crédito sindical al encontrarse en situación de IT , pudiendo hacerlo con posterioridad, o cederlo a alguno de sus compañeros. De lo contrario, éste podría haber denunciado vulneración de su libertad sindical”.

El caso concreto enjuiciado

Una compañía, utilizando como prueba el sistema de fichaje, procedió al despido objetivo por absentismo de un trabajador (representante de los trabajadores y miembro del Comité de Empresa). En concreto, los días de ausencia fueron los siguientes:

– El día 02/02/2018: 1 día laborable por incapacidad temporal derivada de contingencia común (epistaxis).

– El día 07/02/2018: 1 día laborable por incapacidad temporal derivada de contingencia común (gastroenteritis aguda).

– Del día 14/02/2018 al día 16/02/2018: 3 días laborables por incapacidad temporal derivada de contingencia común.

– Del día 01/03/2018 al día 02/03/2018: 2 días laborables por incapacidad temporal derivada de contingencia común (catarro)

– Del día 20/03/2018 al día 21/03/2018: 2 días laborables por incapacidad temporal derivada de contingencia común (gastroenteritis aguda).

– Del día 02/05/2018 al día 04/05/2018: 3 días laborables por incapacidad temporal derivada de contingencia común (gastroenteritis aguda).

– El día 17/05/2018: 1 día laborable por incapacidad temporal derivada de contingencia común (gastroenteritis aguda).

– El día 29/05/2018: 1 día laborable por incapacidad temporal derivada de contingencia común.

– Del día 03/09/2018 al día 04/09/2018: 2 días laborables por incapacidad temporal derivada de contingencia común (epistaxis).

– Del día 23/10/2018 al día 26/10/2018: 4 días laborables por incapacidad temporal derivada de contingencia común.

Se ejercita por el trabajador la acción de despido, interesando la nulidad del despido operado en fecha 25-1-2019 o subsidiariamente se declare su improcedencia, así como acción de tutela de derechos fundamentales, alegando vulneración del derecho a la libertad sindical al entender que el despido obedece a una represalia por la importante actividad sindical ejercida por el trabajador.

Se impugna el despido, alegando que el cómputo de ausencias justificadas debe hacerse sobre jornadas completas y no sobre jornadas parciales.

Asimismo, el trabajador alegaba que los días 1 y 2 de marzo tenía permiso por horas sindicales, por lo que no son computables a los efectos del despido y que los días 2-2-2018, 7-2-2018, 1-3-2018, 20-3-2018, 2-5-2018, 15-5-2018 y 3-9-2018 se encontraba de baja por patologías con agentes patógenos, por lo que, de acuerdo con el Manual de Buenas Prácticas de Manipulación instaurado por la empresa, no debía ir a trabajar por recomendación de la propia empresa.

La sentencia

El JS desestima la demanda de tutela de derechos fundamentales y la demanda de despido, declarando procedente el despido del trabajador al entender que se han superado las faltas que permiten a una empresa recurrir a este tipo de despido.

Días de IT y disfrute del crédito horario

Sobre los días que el trabajador estuvo de IT y había solicitado inicialmente el disfrute del crédito horario, el JS entiende que los días sí computan para justificar el despido por absentismo.

Razona el JS que la STS 1 de febrero 2017, reiterando la doctrina sentada en la sentencia del TS de 23 de marzo de 2015 , declara que ” el crédito horario es un permiso retribuido que, por su propia naturaleza, requiere que sea disfrutado durante el trabajo -salvo supuestos excepcionales en que deba utilizarse en todo o en parte fuera de la jornada de trabajo (en empresas con régimen de trabajo a turnos) o en situaciones de baja de representante por IT , que se lo cederá a otro o lo disfrutará en otro momento-.

Aplicando esto al caso concreto, no se ha cuestionado que el trabajador había solicitado disfrutar los días 1 y 2 de marzo de su crédito sindical, si bien con posterioridad, envió parte de IT a la empresa que duró esos dos días, motivo por el que ésta entendió, como no puede ser de otra manera, de acuerdo con la jurisprudencia del TS mencionada, que el trabajador no iba a disfrutar en ese momento de su crédito sindical al encontrarse en situación de IT , pudiendo hacerlo con posterioridad, o cederlo a alguno de sus compañeros.

De lo contrario, éste podría haber denunciado vulneración de su libertad sindical.

Prueba de ello, entiende el JS, es que en la nómina del mes de marzo de 2018, la empresa descontó la cantidad correspondiente del salario que debería haber percibido el trabajador por dichos días, al encontrarse en situación de IT.

Si la empresa hubiera entendido que estaba disfrutando de su crédito sindical, no le habría hecho dicha reducción, frente a la cual en ningún momento el trabajador mostró su oposición, aquietándose con la decisión de la empresa, toda vez que efectivamente, dichos días no había disfrutado de su crédito sindical por encontrarse en situación de incapacidad temporal.

Por otra parte, señala el JS, ninguna prueba se ha practicado por el trabajador para acreditar que efectivamente dichos días hubiera realizado alguna actividad sindical, para lo cual había solicitado previamente dicho crédito.

Sobre las ausencias

Al margen de lo anterior (días en que se había solicitado inicialmente disfrutar del crédito horario), el JS deja claro que en primer lugar, cabe indicar que no se cuestiona por el trabajador el cómputo de las ausencias que ha efectuado la empresa, basando su impugnación en el hecho de que las ausencias no lo han sido de la jornada completa, motivo por el que no se supera el umbral.

Sobre esta cuestión, señala el JS que con los fichajes aportados por la empresa, se puede comprobar que todos los días que constan en la carta de despido, el trabajador se encontraba en situación de IT y no acudió en ningún momento a su puesto de trabajo, por lo que no se puede hablar de ausencias parciales, sino que la ausencia fue de la jornada completa.

Sobre los derechos fundamentales

El JS considera que en este caso no se ha producido vulneración de ningún derecho fundamental.

Entre otras cuestiones, en lo que respecta a discernir si el cese del actor vulneró o no el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24.1 CE ), el JS entiende que n puede ser calificado de indicio suficiente el hecho de que el actor haya intervenido activamente en las reclamaciones relativas a la doble escala salarial aplicada por la empresa vulnerando el principio de igualdad.

Esto es así, razona el JS porque dichos procedimientos se tramitaron en el año 2015 y 2016, habiendo trascurrido cuatro años hasta la fecha en que el trabajador ha sido despedido, teniendo en cuenta además, que ni siquiera él fue el promotor de las demandas, sino que lo fue su compañero (…).

Se alega también por el trabajador vulneración del derecho fundamental de igualdad ante la ley indicando que es el único trabajador que ha sido despedido por la causa objetiva alegada por la empresa, existiendo otros trabajadores con bajas médicas más abultadas que él y que permanecen en la empresa.

Respecto a esta argumentación, el JS entiende que ha quedado acreditada la preocupación de la empresa respecto al absentismo y además, la empresa ha acreditado que el actor no es el único trabajador despedido por absentismo laboral, sino que al menos 10 trabajadores de la empresa han sido despedidos por esa misma causa.

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