AN: No es necesariamente discriminatorio incluir en el ERTE a un elevado número de trabajadores en situación de IT
Sentencias ERTEs por Covid19. Esta vez analizamos una reciente sentencia de la Audiencia Nacional en la que declara ajustado a derecho incluir en el ERTE a un elevado número de trabajadores de baja por IT (AN 17 de julio de 2020).
En un ERTE por Covid-19 cerrado con acuerdo, dos de los sindicatos solicitan la nulidad entre otras cuestiones por entender que es discriminatorio respecto del colectivo de trabajadores en situación de incapacidad temporal.
En concreto, en la lista de afectados por el ERTE entregados por la compañía junto con la Memoria al inicio del periodo de consultas se incluía un listado con los trabajadores que estarían inicialmente afectados por la medida, un total de 909 empleados.
De entre tales trabajadores, 353 se encontraban en situación de incapacidad temporal. Finalmente, sólo 267
trabajadores en situación de IT fueron afectados por el ERTE.
Subsidiariamente se solicita se declare la medida empresarial no ajustada a derecho por no haber quedado acreditada la causa productiva alegada por la empresa.
La Audiencia Nacional desestima la demanda pues, una vez constatada la concurrencia de la causa, ha desvirtuado la empresa el indicio de discriminación aportado por los sindicatos.
Esto es así, razona la sentencia, puesto que ha quedado acreditado que no fue la incapacidad temporal uno de los criterios de selección del ERTE.
Se considera también proporcionada la duración de la medida suspensiva de acuerdo con la prueba pericial practicada por la empresa, no habiendo desplegado los sindicatos prueba alguna tendente a desvirtuarla.
La sentencia
La Audiencia Nacional desestima las demandas de los sindicatos que recurrieron el ERTE.
- Sobre la causa
Respecto de las causas que justifican el ERTE, razona la sentencia de la AN (entre otros argumentos) que habiendo finalizado el ERTE con cuerdo gozaba la causa de presunción de concurrencia de conformidad con lo prevenido en el artículo 47.1 del ET.
Por tanto, es en el sindicato demandante en quien recae la carga de la prueba, es decir, desvirtuar la presencia de dicha causa o la presencia de fraude, dolo o abuso de derecho en la negociación.
Pese a ello, razona la sentencia, el sindicato se limitó durante toda la fase de práctica de prueba a discrepar de la prueba documental y pericial aportada por la empresa tendente a acreditar la concurrencia de la causa productiva aducida en el ERTE, pero sin aportar elemento probatorio alguno tendente a desvirtuarla.
En definitiva, habiendo finalizado el ERTE con acuerdo, presumiéndose la concurrencia de la causa productiva
alegada, y habiendo quedado probado en el acto del juicio la realidad de la merma del volumen de actividad
de la empresa, “consideramos que la concurrencia de la causa productiva queda constatada”, concluye la AN.
- Sobre la inclusión de trabajadores en situación de IT
Dentro de la lista de trabajadores afectados por la medida de flexibilidad interna se encontraba un importante volumen de personas en situación de incapacidad temporal
El sindicato demandante entendía que esto ha producido una evidente discriminación en lo relativo a criterios de selección, pues la enfermedad ha sido aplicada como elemento de afectación lo que supone un criterio de discriminación indirecta contraria a la Directiva 2000/70/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
Asimismo, el sindicato apelaba la interpretación que de la misma ha efectuado el TJUE en el asunto Ruiz Conejero.
Se opone la empresa y el Ministerio Fiscal a la estimación de la demanda en este punto por cuanto no han
aportado los sindicatos demandantes lo elementos indiciarios necesarios a los que se refiere la doctrina jurisprudencial para entender que nos encontremos ante supuestos de inclusión de sujetos en situación de incapacidad de IT equiparable a supuestos de discapacidad.
Así, no ha quedado acreditado en ninguno de los casos de trabajadores afectados que se tratara de bajas de larda duración ni de patologías que permitieran ser equiparadas a supuestos de discapacidad en los términos exigidos por la doctrina europea, no habiendo sido la enfermedad un criterio de afectación.
La Audiencia Nacional comparte el criterio y desestima la demanda por varias razones.
Señalan los sindicatos demandantes que la inclusión de un elevado número de trabajadores en situación
de incapacidad temporal dentro del grupo de afectados por el ERTE es indicio suficiente para entender se ha
producido una situación de discriminación indirecta respecto de ellos.
Entendían los sindicatos demandantes que incluyéndoles en el ERTE se produce un ahorro para la empresa respecto del complemento de incapacidad temporal previsto en el convenio, sosteniendo ambos sindicatos que la incapacidad fue un criterio de afectación en el ERTE, si no el decisivo.
Frente a este argumento, la AN señala que no puede prosperar este motivo por distintos motivos. En primer lugar, porque si bien es cierto que a priori los trabajadores en IT pudieran constituir un colectivo especialmente vulnerable o sensible a los efectos de ser discriminado dentro de los términos del artículo 14 de la Constitución y de la Directiva 2000/78/CE, también es es doctrina unificada de la Sala Cuarta que no basta con que nos encontremos ante uno de tales colectivos para apreciar la presencia de un supuesto de discriminación.
En este sentido, recuerda la AN cabe que la empresa acredite que no actuó movida por tales móviles espurios pudiendo declarar la procedencia de su decisión cuando reúna los requisitos formales y concurra la causa (así entre otras Sentencias de la Sala Cuarta de 7 de julio de 2016, recud. 450/2015 o de 31 de marzo de 2015, recud. 1505/2014).
Razona en este punto la sentencia de la AN lo siguiente:
- Los criterios de selección del personal finalmente afectado al ERTE fueron objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores.
De hecho, se acogió por la empresa la propuesta de CCOO relativa a la voluntariedad como criterio preferente de adscripción ofrecida en la reunión de 4 de abril.
- No ha quedado acreditado que la incapacidad temporal fuera uno de los criterios de afectación de los trabajadores al ERTE.
En este sentido, razona la sentencia, no sólo así se respondió en el periodo de consultas a CGT cuando lo preguntó en la sesión de 8 de abril, sino que se negó de manera rotunda por el testigo que depuso en el acto del juicio y que intervino en nombre de la empresa en la negociación del ERTE.
- Testigos. Sobre el testigo, reconoce la AN que si bien es cierto que el Letrado TUSI trató de cuestionar la imparcialidad del testigo en base al artículo 93.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, recuerda la sentencia de la AN que resulta perfectamente admisible la intervención como testigo de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, siempre que su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba.
- No se ha perjudicado a los trabajadores en IT. No consta tampoco que a los trabajadores en situación de incapacidad temporal se les haya causado perjuicio alguno en comparación con el resto de empleados en situación de alta como consecuencia de su afectación al ERTE.
En este sentido, en la nómina que aportó el propio Letrado de CGT correspondiente a una trabajadora en situación
de incapacidad temporal se comprueba como en el mes de abril ingresó tanto el complemento de IT, como las mejoras del ERTE .
Por consiguiente, concluye la AN en este punto, ningún trato desigual se ha producido entre los trabajadores afectados al ERTE que encontraban en situación de incapacidad temporal o en alta.
